Cuatro años debió esperar la sociedad argentina para que el Poder Judicial declarara la plena vigencia de todos y cada uno de los artículos de la ley audiovisual, promulgada en octubre de 2009 con el propósito de asegurar la diversidad y el pluralismo de la comunicación por esos medios y “fortalecer una democracia deliberativa”, sin “voces predominantes” que asordinen a otras. El fallo firmado ayer ratifica que, aunque el gobierno no siempre lo advierta, la Corte Suprema sigue siendo uno de los grandes activos de este período democrático.
Con ser extensa e injustificada, esta dilación es apenas una parte mínima de una deuda mayor. Hoy, 30 de octubre, se cumplen 30 años de las elecciones presidenciales que pusieron fin a la última, cruel y extensa dictadura cívico militar. Ninguno de los gobiernos que se sucedieron durante un cuarto de siglo fue capaz de modificar a favor del interés general el restrictivo decreto firmado en su ocaso por Videla, porque los poderes fácticos condicionaron la institucionalidad republicana con la inmensa capacidad de presionar y corromper que ejercen sin pudor, como si fuera un intocable derecho adquirido.
Contra esto se rebeló sin éxito Alfonsín (sobre la base de un dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia) y simuló hacerlo De la Rúa, con un proyecto de ley que llegó al Congreso y allí quedó para siempre. Sólo Menem consiguió enmendar aquel decreto, porque su proyecto no era la ampliación de derechos colectivos, sino la mayor concentración del poder mediático, que le dio impulso porque lo beneficiaba. La crisis de fin de siglo favoreció que la deliberación democrática ganara espacio sobre los intereses que resistían el cambio. Este itinerario describe bien el de la democracia argentina, que recién entonces pudo plantearse la liberación de los condicionamientos salvajes que la dejaron exánime.
Aquellos proyectos fallidos fueron retomados en la última década por la Coalición para un Radiodifusión Democrática (integrada por tres centenares de organizaciones sociales, sindicales y civiles), que los reformuló en una propuesta de 21 puntos.
El gobierno nacional los tomó como insumo para elaborar un anteproyecto que, durante varios meses de 2009, fue discutido en dos docenas de foros que se realizaron en distintos puntos del país. Con los aportes formulados en esos encuentros, el Poder Ejecutivo completó la redacción del proyecto que envió al Congreso. Fue la primera ley anotada artículo por artículo, desde el Código Civil del siglo XIX. Pero mientras aquel código fue obra de un solo hombre (Decreto/Ley de Radiodifusión 22.285), cuyo proyecto se aprobó sin debate, a libro cerrado, la ley audiovisual del siglo XXI fue una creación colectiva. Luego de los foros, cada cámara legislativa escuchó durante semanas a todos los interesados que tenían algo para decir y a raíz de esos planteos introdujo numerosos cambios en el texto que, al cabo de ese intensísimo proceso participativo, fue sancionado con amplias mayorías, imposibles de alcanzar sin el apoyo de distintos partidos políticos...
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Cuatro años después la ley está completa
En una de las decisiones más trascendentes y esperadas de la historia judicial de los últimos 30 años, la Corte Suprema declaró constitucional la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ldsca) y defendió su esencia antimonopólica como camino para “el fortalecimiento de la libertad de expresión y del derecho a la información de todos los individuos”.
Así, no sólo le señaló al Grupo Clarín que esos derechos por los que reclamaba no se encuentran afectados, sino que cuenta con la vigencia de una norma (que reconoce como amplia y largamente debatida) que es capaz de garantizarlos plenamente. “No se ha acreditado que el régimen de licencias ponga en riesgo su sustentabilidad económica”, afirma la sentencia. A la vez, reconoce al Estado la facultad de regular el mercado de medios donde –postula– no hay derechos adquiridos sobre las licencias, lo que no quita que si una empresa prueba en el futuro que sufrió un daño patrimonial producto de su adecuación al nuevo esquema pueda reclamar un resarcimiento. Según el fallo, el plazo de desinversión de un año está cumplido, por lo que el multimedios deberá acatarlo.
Cuatro de los siete jueces de la Corte fallaron a favor de la validez constitucional de toda la ley. Ellos son el presidente, Ricardo Lorenzetti; la vice, Elena Highton de Nolasco, Raúl Zaffaroni y Enrique Petracchi. Este grupo puso el foco en que los límites a “la cantidad de licencias y registros” permite garantizar el objetivo de “regular el mercado de medios audiovisuales para promover la diversidad y la pluralidad de voces y evitar que se consoliden prestadores en posiciones dominantes que distorsionen el mercado”.
Otros dos jueces, Juan Carlos Maqueda y Carmen Argibay, avalaron la restricción al número de licencias, pero consideraron que una vez concedidas conllevan un derecho adquirido hasta su vencimiento. Ese fue un nudo del debate interno. Para Carlos Fayt, toda la ley es inconstitucional.
Así, la mayoría de cuatro respaldó los cuatro artículos que el Grupo Clarín cuestionaba: el 41 es el que ata la transferencia de licencias a la autorización estatal; el 45 limita las licencias de televisión y radio; el 48 establece que la explotación de una licencia no implica un derecho adquirido; el 161 fija el plazo de desinversión de un año. Argibay y Maqueda declaran la inconstitucionalidad del 48. La jueza además cuestionó la obligación de desinvertir en un año y reclamó flexibilidad. Cuando se inicie la aplicación efectiva, surgirán nuevos pleitos, sea por el plan de desinversión o por el supuesto daño patrimonial. Clarín ya anunció también la opción de recurrir a tribunales internacionales.
Un largo camino
Desde 2009, la Corte intervino cuatro veces en el caso y siempre convalidó, aunque con acotaciones, la continuidad de la medida cautelar que eximió a Clarín de desinvertir. Desde principios de año, y ya enseguida después de que la Cámara en lo Civil y Comercial declaró la inconstitucionalidad de los puntos antimonopólicos de la ley, todo parecía indicar que había cuatro votos a favor de la constitucionalidad en la Corte, aunque el de Petracchi estaba rodeado de misterio. Después se vino encima el proceso electoral. La minoría suprema más contraria a la Ldsca, con respaldo de Lorenzetti, apostó a posponer el fallo bajo la suposición de que incidiría en las elecciones. Hace quince días, Petracchi entregó su voto. Fue el primero, y se quejó al presidente: “Doctor, esto hay que sacarlo”. Los supremos discutieron y, al final, ese día pactaron que firmarían la sentencia en el acuerdo posterior a las elecciones. Se tejieron teorías de todo tipo y versiones que hablaban de una decisión salomónica. Pero el fallo es contundente y, por su cariz y contenido, podría leerse como un refuerzo a la gobernabilidad.
Lorenzetti y Highton fueron los únicos que hicieron un voto conjunto, que encabeza la sentencia, cuyos términos comparte el resto de la mayoría. Regular el régimen de licencias, dicen, es una facultad del Congreso. La libertad de expresión, remarcan, es de gran entidad. Dice el fallo mayoritario: “Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público, motivo por el cual el interés del Estado en la regulación resulta incuestionable”. Y agrega, citando la Declaración sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana, que “tienen un innegable poder en la formación cultural, política, religiosa, de todos los habitantes. Si estos medios son controlados por un reducido número de individuos, o bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas ejercen el control sobre la información y, directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la información es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia...”
Para promover la libertad de expresión, dice la Corte, el Estado puede sancionar normas que “organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos”. La Ldsca, según el tribunal, establece reglas que no están dirigidas a afectar a nadie en particular, sino que pone límites para todos los titulares de licencias por igual. Evalúa que Clarín no demostró que estuviera afectada la libertad de expresión ni “en riesgo su sustentabilidad económica”. Los límites a la concentración de licencias tampoco le impiden “alcanzar una dimensión de significativa importancia en el mercado audiovisual”.
Con una vuelta de tuerca el voto de Petracchi acota que es inadmisible decir que “sólo una economía de escala como la que posee actualmente” Clarín le garantiza “la independencia suficiente como para constituir una voz crítica, que no esté condicionada a la concesión de subsidios estatales o a la pauta oficial”. Hay muchos medios pequeños o medianos, dice, que la tienen y, al revés, grandes conglomerados de medios que pueden ser condescendientes con el gobierno de turno. El voto mayoritario asegura que el espíritu de la Ley de SCA es coherente con el derecho de los consumidores a la información y con la defensa de la competencia.
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Punto por punto
La mayoría suprema justifica “las restricciones al derecho de propiedad” del Grupo Clarín, que “no ponen en riesgo su sustentabilidad y sólo se traducen en eventuales pérdidas de rentabilidad”. Lo explican así:
- Por empezar, el fallo dice que acotar el número de licencias de radio y televisión permite “la participación de un mayor número de voces” y “mayor diversidad de opiniones”. Luego precisa que “la limitación del 35 por ciento de abonados aparece justificada ya que cualquier operador podría prestar el servicio a más de un tercio del mercado” y a su vez “el límite de 24 licencias (de cable), en tanto permite alcanzar un porcentaje del mercado similar (32,7 por ciento), tampoco se muestra irrazonable.
- Está justificada la restricción a diez licencias de radio. El espectro radioeléctrico es finito y admite mayor regulación.
- Define como “coherente” impedir acumular una licencia de cable y una de televisión abierta en una misma área.
- La ley de medios no implica un caso de “expropiación ni de revocación actos administrativos”, sino un “sistema de desinversión”. Clarín alegaba que no se le podía aplicar sobre licencias otorgadas o prorrogadas, como sucedió con el decreto 577, que estableció en algunos casos el vencimiento en 2017. Según los jueces las relaciones jurídicas son modificables.
- Aunque los jueces encontraron confuso el artículo 48, dijeron que “el titular de una licencia no tiene un derecho adquirido al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales de desmonopolización o defensa de la competencia, que modifiquen el régimen”. Eso no impide –aclaran– que “quien considerase afectado su derecho de propiedad pudiera reclamar daños y perjuicios”. El modo de protección posible es la indemnización.
- La Corte avala que las licencias son intransferibles, aunque prevé como excepción que el Estado puede autorizarla si pasaron cinco años desde su adjudicación y es necesario para la continuidad del servicio.
- Señala que tampoco hay razones para declarar inconstitucional el artículo 161, que estableció el plazo de un año para desinvertir, y aclara que ese vencimiento se produjo el 28 de diciembre de 2011 y, pasados casi dos años, “resulta plenamente aplicable a la actora”, o sea Clarín.
La dimensión cultural
El voto de Zaffaroni remite en sus argumentos centrales a favor de la constitucionalidad de la ley a los de Petracchi, pero agrega a todo el análisis una dimensión más, la cultural. “Ningún Estado responsable puede permitir que la configuración cultural de su pueblo quede en manos de monopolios oligopolios”, dice, después de explicar que “los medios audiovisuales tiene una incidencia decisiva en nuestros comportamientos, en los miedos, en los prejuicios, en toda la vida de relación de los humanos”, hasta “determinan los propios proyectos existenciales de la población”. “La homogenización de nuestra cultura a través de la monopolización de los medios audiovisuales sería la destrucción de nuestro pluralismo, como lo es cualquier uniformización, por definición antípoda de la igualdad republicana y democrática.”
“Por ende –avanza Zaffaroni– no se discute” en este caso “una cuestión meramente patrimonial, dado que el derecho de propiedad queda a salvo en caso de probarse daños emergentes de actos ilícitos del Estado; tampoco se agota la discusión en torno de los derechos de información ni de expresión que, por otra parte, no están lesionados por esta ley. Lo que en el fondo se discute –apelando a tesis descartadas hace más de un siglo en su país de origen– es si se deja o no la configuración de nuestra cultura librada a la concentración de medios en el mercado. Jurídicamente, permitirlo sería una omisión inconstitucional, porque lesionaría nuestro derecho a una identidad cultural”.
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El futuro y lo acumulado
De nuevo, todo indica que la brega administrativa será a cara de perro y para nada sencilla. Los funcionarios concernidos deberán mantenerse serenos y firmes. Al mismo tiempo, recobra vigencia un desafío para el Gobierno. Es dedicar mejores afanes a todo el “espacio extra Clarín” que habilitó la Ley de SCA. Faltan regulaciones, faltan medidas concretas para el sector sin fines de lucro, faltan mayores incentivos a los medios comunitarios. Fortalecido por el fallo, el Gobierno deberá ponerse al día, con medidas que pudo y debió implementar antes.
En el contexto abierto ahora, con dos años de mandato presidencial por delante, crecen la significación y el potencial de las mayorías propias en el Congreso.
“Ganó el Gobierno” braman o hasta denuncian los medios hegemónicos y los dirigentes políticos que le hacen de comparsa. La carátula del expediente y la realidad expresan que quien defendía derechos colectivos es el Estado. Perdieron los poderes fácticos, la concentración económica...
